“三步走”教你如何像軟體商業祕密律師應對侵權

商業祕密的種類繁多，對企業的影響至關重要，甚至有時關乎到企業的生死存亡，所以在辦理商業祕密的專家隊伍裡流傳著“成也商業祕密，敗也商業祕密”說法。軟體商業祕密是商業祕密在軟體方面的體現，在以軟體研發、運用的高科技行業中，軟體程式碼的研發能力、更新換代頻率、以及軟體程式碼的升級維護水平，直接關係到企業是否具有核心競爭力，關係到使用者體驗是否順暢。因此，當一個企業的高管或核心技術人員將軟體程式碼帶走，給企業造成的影響將可想而知。
但現實生活中，企業老總在得知自己企業的高管或核心技術人員將軟體程式碼帶走或洩露給競爭對手使用時，常常表現為明明知道卻無能為力，不知如何維護自己的合法權益。因此，當軟體商業祕密被侵權時，企業老總應當像商業祕密律師一樣思考問題，才能找到解決處理軟體商業祕密被侵犯的方法。那應該如何像軟體商業祕密律師一樣思考呢?

操作方法

（01）首先，切勿意氣用事，打草驚蛇，做好證據保全是上策。軟體商業祕密律師在處理這類案件時，首先考慮的是證據問題，客觀事實和法律事實有時是一致的，有時會存在很大的區別甚至是衝突，但軟體商業祕密律師關注更多的是法律事實，也就是有證據支援的事實，如果沒有證據支援，所有的言說都會變成單方陳述，法院是不會採信的。所以企業老總首先要考慮的是如何固定證據，收集侵權人實施侵犯自己軟體商業祕密的證據，切勿意氣用事，找一幫人跟侵權人進行理論，這樣只會打草驚蛇，讓侵權人及早做好防範準備。

（02）第二步，選擇何種救濟方法對企業來說成本最小、成效最大。在遭遇被侵權時，企業有多種救濟渠道，但是在這個時候千萬不要濫用救濟渠道，或者在對各種救濟渠道還不是很瞭解的情況下，千萬不要以為抓住任何一根稻草都能救命。“天下沒有免費的午餐”，即使我們的企業老總沒有付出經濟上的成本，但不當的選擇將付出機會成本、時間成本，這導致的成本有可能比經濟成本更大、更嚴重，此時，企業老總應該考慮選擇何種救濟方式對企業而言，成本最小但成效最大。比較我國目前對軟體商業祕密的救濟渠道，軟體商業祕密刑事救濟比軟體商業祕密民事、行政救濟對企業更有利，為什麼這麼說呢，軟體商業祕密行政救濟主要的表現方式是對侵權企業或人員進行罰款，但罰完款後會怎麼樣呢，繼續侵權，這種後果是企業老總不想看到，但在現實生活中屢見不鮮的，可以說根本達不到維權的目的;再看看軟體商業祕密民事救濟怎麼樣呢，與軟體商業祕密行政救濟手段在維權效果上沒有實質性的區別，軟體商業祕密權利人跟侵權人打了一審訴訟，再打二審訴訟，但侵權人繼續實施軟體商業祕密侵權行為，且在整個過程中軟體商業祕密權利人還要承擔較高的舉證責任，對於第一次遭遇軟體商業祕密侵權的企業來說，完全不知道方向、摸不著頭腦，更不用說要完成本身已經很複雜、難度很高的舉證責任了。因此，相比較而言，軟體商業祕密刑事救濟手段對企業來說更有利，更能保護軟體商業祕密，更好地實現軟體商業祕密維權目的，之所以說軟體商業祕密刑事救濟手段在處理軟體商業祕密侵權上更佳，理由在於一旦啟動軟體商業祕密刑事立案程式，將由公安機關行使打擊犯罪的行為，相關侵權行為將停止，不會進一步侵犯軟體商業祕密，對其他蠢蠢欲動的侵權者而言，有巨大的心理威懾作用。另外，通過國家公權力機關收集證據，從證據收集效果和證據收集便利程度上看，都比企業自己收集證據要好得多。從侵權行為收益成本上看，軟體商業祕密刑事手段導致的後果是涉嫌侵權人可能喪失的不僅是金錢，更恐怖的是面臨失去自由的風險，孰輕孰重，軟體商業祕密侵權人自有辨識能力。

（03）第三步，如何運用軟體商業祕密刑事救濟手段實現維權。在確定採用軟體商業祕密刑事救濟手段後，下一步就要探討的是如何啟動軟體商業祕密刑事救濟程式呢?軟體商業祕密刑事救濟程式首先是從軟體商業祕密刑事立案開始，如果一個軟體商業祕密案件不能被刑事立案，正式的軟體商業祕密刑事救濟程式就無法啟動。軟體商業祕密刑事救濟程式的啟動，需要以下幾個條件，這些條件缺一不可，若缺少一個，軟體商業祕密便不能刑事立案。第一，需具備非公知性鑑定報告，該報告需要由具備智慧財產權司法鑑定資質的鑑定機構才能出具，這樣的智慧財產權司法鑑定機構主要集中在北京、上海、廣州、深圳，但即使是在上述城市，仍然存在著很多鑑定機構根本不具備智慧財產權司法鑑定資質，因此企業老總在委託進行軟體商業祕密非公知性鑑定時，一定要注意審查相關鑑定機構是否具有智慧財產權司法鑑定資質。第二，同一性鑑定，同一性鑑定的目的在於將權利人的軟體商業祕密與侵權人的軟體程式碼進行對比，看看二者是否相同或者實質性相似，如果侵權人使用的軟體程式碼與權利人的軟體商業祕密相同或者實質性相似，而侵權人又無法說明其軟體程式碼的來源，則侵權人侵犯權利人的軟體商業祕密的可能性將大大增加。第三，軟體商業祕密權利人遭受的損失。不是任何一個侵權行為都需要啟動刑事程式，軟體商業祕密也不例外，只有當侵權人實施侵犯軟體商業祕密的行為足夠嚴重，達到一定的程度，才可以啟動軟體商業祕密刑事程式。在軟體商業祕密行業中，通常而言，給軟體商業祕密權利人造成的損失若達到50萬元以上，可以認定為給軟體商業祕密權利人造成的嚴重的損失，如果損失達到250萬元，則可以認定為給軟體商業祕密權利人造成的非常嚴重的損失，因此損失統計在軟體商業祕密刑事救濟程式中的作用非常重要，直接關係到是否可以啟動商業祕密刑事救濟途徑。第四，保密措施的認定。如果一個軟體商業祕密沒有被採取保密措施，也就是說權利人自己對自己的軟體商業祕密沒有進行保密，法律上視為軟體商業祕密權利人對自己的軟體商業祕密並不關注，既然軟體商業祕密權利人自己都不關注，那麼法律也就沒有進行保護的必要，也就不能認定為法律所保護的商業祕密，那麼試圖通過商業祕密的方式對軟體程式碼進行保護也就沒有現實意義。因此，企業老總在啟動軟體程式碼商業祕密保護途徑的時候，一定還要審查自己的企業是否對軟體商業祕密採取了保密措施，如與企業高管、技術人員簽訂保密協議，制定保密規則制定，離職時交接相關軟體程式碼、刪除軟體程式碼，回收含有軟體程式碼的裝置、載體等。

特別提示

軟體商業祕密是非常專業的領域，作為以技術、研發能力擅長的技術專家、企業高管、企業老總也並一定搞得清楚，在遇到軟體商業祕密被侵權時，應當像軟體商業祕密律師一樣思考，並及時委託專業的軟體商業祕密律師進行處理，才能以較小的成本代價實現較好的維權目的和維權成果。